Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0004856

ROLLO DE APELACION Nº 55/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5759/2014
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 16  DE MADRID

A  U  T  O    Nº 190/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
     SECCION SEXTA ILMOS. SRES. 
                  PRESIDENTE  
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS                                            
                  MAGISTRADOS                      
D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT 
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ-PRIETO GONZÁLEZ
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	En Madrid, a 23 de febrero de 2017.
   
I. ANTECEDENTES DE HECHO

     PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid dictó Auto de fecha 2 de noviembre de 2016, por el que acordaba continuar la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado por si los hechos imputados a Esteban Urreiztieta Núñez, Fernando Lázaro Fernández y Eduardo Inda Arriaga,  fueran constitutivos de delito de descubrimiento y revelación de secretos. Notificada dicha resolución a las partes personadas por el Procurador D. Luis Villenueva Ferrer,  en representación de los encausados Esteban Urreiztieta Nuñez, Fernando Lázaro Fernández y Eduardo Inda Arriaga, se interpuso  recurso de de  apelación del que se dio traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal y siendo impugnados por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, en representación de Xavier Trias I Vidal De Llobatera, tras lo que se remitieron las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

      SEGUNDO.- En fecha de 16 de enero de 2017 tuvo entrada en esta Sección Sexta de la audiencia Provincial el precedente recurso, formándose el correspondiente Rollo, señalándose para deliberación y resolución del presente recurso la audiencia del día 22 de febrero de 2017, sin celebración de vista. 

     Visto, siendo Ponente el Magistrado de la Sección D. José Manuel Fernández- Prieto González, quien expresa el parecer de la Sala.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

     PRIMERO.- Frente al auto por el que se acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, se alza el recurrente alegando infracción de lo dispuesto en el artículo 779.4 de  la ley de Enjuiciamiento Criminal, lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la C.E causando indefensión.

   Este motivo de impugnación en la peculiar formula en que se redacta el recurso resulta difícil de conocer en que se funda, pues en dicho motivo nada se contiene pasando de forma inmediata al motivo Segundo en el que se solicita el sobreseimiento libre. Debiéndose imaginar el tribunal  que esta infracción de lo dispuesto en el artículo 779.4 y lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la C.E, la funda el recurrente  por no señalar el auto recurrido cual es el delito que imputa a los recurrentes y por no motivarse el mismo, pues al entender el recurrente previamente a realizar cualquier juicio indiciario sobre la subsunción típica de las conductas sometidas a conocimiento judicial (entre ellos el de la exceptio veritatis) será necesario realizar un indiciario juicio de ponderación constitucional de los derechos en conflicto, en este caso, del derecho a la información del artículo 20.1 d) y el derecho al honor del artículo 18, ambos de la Constitución.

     Respecto de la denuncia de  la falta de motivación del auto de transformación de la causa a los tramites del procedimiento abreviado  ha de ponerse de manifiesto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 (RJ 1999\6198) y, en línea con ella, otras, como la de 9 de octubre de 2000 (RJ 2000\8755), viene a mantener que el auto de adecuación del 789 Ap. 5 núm. 4, de la LECrim (actual art. 779 Ap. 1 núm. 4, reformado por Ley 38/02), conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; «a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 (hoy 757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente), (actual Art. 779); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria». Niega, eso sí, el Tribunal Supremo a dicha resolución que sea el instrumento adecuado para hacer en él calificaciones jurídicas acusatorias.
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2000 establece: “el reproche no tiene otro alcance que la carencia de motivación, a la que debe ceñirse nuestra respuesta y, ésta debe ser desestimatoria de la censura, toda vez que, tratándose de una resolución que no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la Ley atendiendo a la entidad jurídico penal del hecho objeto de investigación, el Auto del Juez aparece suficientemente motivado según su propia redacción en la que explícitamente se expone que el hecho denunciado puede revestir los caracteres de delito de los comprendidos en el art. 779 (hoy 757), por lo que procede seguir el procedimiento regulado en el Capítulo II, Título III, del Libro IV, de la Ley”.
   En la redacción vigente del art. 779 apdo 1 núm. 4º LECrim, reformado por la Ley 38/02, el auto por el que se acuerda continuar la tramitación de la causa como Procedimiento Abreviado «contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan». Se trata, pues, de un auto de inculpación, que lo es, como puede serlo el procesamiento en el sumario ordinario, pero que difiere de él, porque, simplemente, ha de determinar el hecho punible y la persona, nada más; por lo tanto, sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo y con los efectos que son propios a cualquier acto formal de inculpación, de modo que, en particular, por lo que a eventuales vinculaciones ulteriores pueda tener para las partes acusadoras, no las tendrá si el Instructor decide formular en él alguna valoración jurídica.
  
  En consecuencia el auto recurrido no debe contener la especial fundamentación que reclama el recurrente.

     Por lo además, y el auto de 2/11/2016 expresa claramente los hechos imputados y la participación de los encausado en su ejecución, cumpliéndose con ello los dictados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, tras la reforma operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, dispone en su artículo 779.  4ª- Si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775. 

  Es por lo dicho que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

     SEGUNDO.- Se impugna también el auto de transformación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, solicitando  que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones, al entender el recurrente que no existen indicios de que los encausados Esteban Urreiztieta Núñez, Fernando Lázaro Fernández y Eduardo Inda Arriaga, hayan cometido un delito de calumnias o de injurias.
 
    A este respecto debe recordase que en la fase en que se encuentra el procedimiento, la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º de la LECr, cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (STS. de 1-3- 1996). 

     Ello no es lo que sucede en el supuesto analizado en el que  el  recurso ni siquiera se niegan los hechos del auto recurrido  que “en la portada del Diario El Mundo del día 28 de octubre de 2014, los investigados Esteban Urreiztieta Núñez, Fernando Lázaro Fernández y Eduardo Inda Arriaga, periodistas del citado diario, publicaron el numero de la cuenta corriente UBS n° 76511623445.954 que afirmaron que era el numero de la cuenta suiza de Xavier Trias Vidal de Llobatera en la que se encontraban los 12.986.730,80 euros que fueron transferidos a Andorra en febrero de 2013, información que dichos periodistas manifestaron procedía de fuentes del Ministerio del interior y que había sido constatada, y al día de la fecha no se ha podido identificar al titular de la referida cuenta bancaria. Sin que en momento  alguno ponga de manifiesto que medio probatorio acredita sin género de dudas que el titular de la cuenta corriente n° 76511623445.954 es  Xavier Trias Vidal de Llobatera, y por tanto la veracidad de lo publicado, ni cuál es la diligencia de prueba que acredita el medio en que dicha información llegó a los encausados, y, en su caso, la fiabilidad del mismo. Muy al contrario consta en las actuaciones un informe de la Dirección General de la Policía con fecha de entrada en el Juzgado instructor de 10/10/2016 (folios 359 y 360),  en el que expresamente se reseña que “no existe ningún informe policial en esta Brigada en el que se atribuya al Sr. Trias la titularidad de la cuenta 7651162-3445954 en el banco suizo UYSB de Ginebra”.   En otros términos en el recurso no se desvirtúan los indicios de criminalidad existentes, no siendo este el momento procesal en el que se deba analizar la colisión entre los derechos al honor y a la información cuyo determinación ha de realizarse en la sentencia tras la valoración de la prueba practicada en juicio, bastando para dictar el auto de transformación constatar que existen en el artículo periodístico indicios de la comisión de un delito contra el honor. 
 
  Es por ello, que no apareciendo claramente descartada la existencia de la infracción penal,  es por lo que el proceso debe continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor -valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida-, así lo dispone el artículo 783-1 L.E.Crim “Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del art. 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los arts. 637 y 641.”. 
      Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

                               LA SALA ACUERDA
 
      Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Villenueva Ferrer,  en representación de los encausados Esteban Urreiztieta Núñez, Fernando Lázaro Fernández y Eduardo Inda Arriaga, así como la adhesión del Ministerio Fiscal, contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid de fecha de 2 de noviembre de 2016, al que esta alzada se contrae, confirmando dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso   
     
     Una vez notificada la presente resolución a las partes personadas, devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, para su conocimiento y ejecución.

     Así por este nuestro Auto, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.