Las cinco claves por las cuales la ponencia no irá por rebelión

La sentencia no estará lista hasta finales de septiembre-octubre

Escucha aquí el análisis de Ernesto Ekaizer

 El plan original – wishful thinking- era que este viernes 12 de abril terminaba la fase de plenario del juicio oral para permitir a las acusaciones y defensas elaborar sus conclusiones definitivas y exponerlas en la última semana del mes. El deseo consistía en dictar a continuación el “visto para sentencia”, antes de la precampaña de las elecciones municipales, autonómicas y europeas del 26 de mayo de 2019.

Era un proyecto imposible con más de 500 testigos previstos para interrogar, incluso con las renuncias habituales a algunos de ellos, además de la fase documental y pericial del juicio. 

Y además, si ya éramos pocos…, a las elecciones del 26-M se han sumado las generales anticipadas al 28-A. 

Pero la dinámica en que ha entrado el juicio durante las últimas semanas responde a que el pescado está vendido. Es decir: no habrá, desde el punto de vista de las pruebas, ninguna de carácter decisivo o fundamental.

Si uno mira por azar la televisión advierte que en el centro del tribunal hay un magistrado que no deja de teclear en su ordenador. No. No es el secretario de actas. Es nada menos que el presidente del tribunal, Manuel Marchena, que trabaja como una hormiguita el relato de hechos que le servirán de base para su ponencia.

La primera razón por la cual Marchena no va a proponer en su ponencia una condena por el delito de rebelión es elemental: la violencia exigida – la tipicidad del delito- no ha estado presente hasta ahora en el juicio… ni se le espera. Es una razón, pues, muy poderosa.

"La idea de que pequeños actos violentos o enfrentamientos que se van sumando terminarán por configurar un levantamiento público y violento, como describe la ley, es errónea. El esfuerzo de describir esas situaciones, tal como lo estamos viendo, no puede lograr llenar el vacío: el alzamiento público y violento", apunta a ARA el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla La Mancha, Nicolás García Rivas, cuya tesis ha sido el delito de rebelión. 

García Rivas es uno de los más de 120 catedráticos y profesores de Derecho Penal que en noviembre de 2018 firmaron el manifiesto “La banalización de los delitos de sedición y rebelión”, sobre el que el fiscal del Tribunal Supremo, Javier Zaragoza, señaló el 13 de febrero de 2019, durante la segunda sesión del juicio oral: “Lo firman un 15 por ciento de los catedráticos y no precisamente los de más prestigio”.

Marchena, en su calidad de ponente, y los seis magistrados con él, se enfrentarán con el mismo problema que ya abordaron los tres jueces alemanes del tribunal de Schleswig-Holstein en julio de 2018. 

Ellos asumieron, al definirse sobre el delito de alta traición, equivalente al de rebelión en España, una resolución al Tribunal Supremo Federal alemán.

"Para el delito general de coacciones la idoneidad de los medios de coacción para motivar a la persona amenazada a someterse a los deseos del perpetrador no es solo una condición de hecho, sino también normativa; no se aplica si cabe esperar que la persona amenazada haga frente a la amenaza con una autoafirmación prudente", señala. Y añade: "No se puede prescindir de esa valoración normativa de los medios de coacción en el caso del delito de coacción de órganos constitucionales colegiados. Por lo tanto, el efecto coactivo de la violencia o la amenaza de violencia deja de aplicarse en la medida en que pueda y deba esperarse de los órganos constitucionales debido a su obligación especial para con el público en general, que se resistan a situaciones de presión también en el contexto de disputas políticas encarnizadas. Si el gobierno de un estado federado se ve obligado a cumplir determinadas exigencias políticas mediante actos de violencia contra terceros o contra la propiedad, estos actos de violencia solo constituyen violencia en el sentido del artículo 105 del Código Penal [Hechos punibles contra órganos constitucionales…] si la presión que ejercen alcanza un grado tal que un gobierno responsable pueda sentirse obligado a rendirse a las exigencias de los autores de la violencia para evitar daños graves a la comunidad o a los ciudadanos".

Es decir: debemos quedarnos con el concepto de violencia idónea.

En la práctica, hay que recordar que el gobierno de Mariano Rajoy no percibió ninguna rebelión ni sedición. La prueba: nunca consideró, según las certificaciones aportadas por La Moncloa al Tribunal Supremo en febrero pasado, la propuesta al Congreso para declarar el estado de sitio ni al Consejo de Seguridad Nacional la aplicación de la ley de Seguridad Nacional. 

En otros términos: la presuntos actos que la Fiscalía incardina en rebelión o la Abogacía del Estado en sedición fueron derrotados, por así decir, o controlados, con la aplicación del artículo 155 de la Constitución.    

La segunda razón por la cual la ponencia no irá por el delito de rebelión es la necesidad de condenar con una pena que no lleve a escandalizarse a los gobiernos de la Unión Europea y resucitar los prejuicios sobre los demonios del pasado en España.

Y, el tercer motivo, va de suyo, es prevenir cualquier reacción negativa contra la falta de proporcionalidad en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). 

El cuarto motivo es de carácter interno del propio tribunal.

Estamos ante una sentencia de Estado.Las resoluciones del Tribunal Supremo, desde la admisión a trámite de la querella del fiscal general del Estado, hasta las decisiones de la Sala de Recursos y el respaldo total a la instrucción del magistrado Pablo Llarena, han presentado un frente monolítico, sin discrepancias. 

Pero ello no prejuzga, teóricamente, lo que pasará a la hora de debatir la calificación jurídica de los hechos. 

El magistrado ponente tendrá en cuenta, pues, el objetivo de esa unanimidad y el deseo de evitar votos particulares como un requisito esencial. Y el delito y la proporcionalidad o la pena, a la que hemos aludido, son fundamentales para forjar esa unanimidad.

El quinto motivo es de naturaleza personal. Marchena cumple el próximo 3 de noviembre el periodo de cinco años desde que tomara posesión como presidente de la Sala Segunda o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en 2014. Puede, por supuesto, ser reelegido por otros cinco años.

Pero, el magistrado Marchena ha estado a punto de convertirse en presidente del Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en noviembre de 2018 como resultado del acuerdo entre el PSOE y el Partido Popular, una presidencia frustrada por el watsapp reenviado por el portavoz del PP en el Senado, Ignacio Cosidó en el que explicaba a sus conmilitones que el nombramiento de Marchena permitiría al PP “controlar la Sala Segunda desde detrás”. El magistrado renunció ipso facto al difundirse la noticia.

Pero el puesto que iba a ocupar sigue esperando a un nuevo presidente. Y Marchena puede volver a ser el candidato. Por el PSOE, según fuentes del gobierno, no quedará.

Por tanto, el ponente tendrá que elevarse por encima de todas las facciones. Y la sentencia del procés será su magnus opus. Y para ello podrá internarse, tras aparcar la rebelión, en el laberinto de la sedición, la conspiración y la tentativa, estas dos últimas, por cierto, de difícil encaje.