Rebelión: "El poderío de la masa no es suficiente para alcanzar el nivel de violencia de la alta traición en Alemania"

ARA accede a la traducción no oficial de la resolución judicial del tribunal de Schleswig-Holstein

"Al revés de lo que presumiblemente se da en el derecho español, en Alemania una gran acumulación de personas y el correspondiente poderío de la masa no es suficiente por sí solo para alcanzar el nivel de violencia que exige el artículo 81 del Código Penal alemán. Por ello a causa de la ausencia de doble incriminación la extradición no puede ser considerada en este momento por el delito de rebelión", concluye la resolución (Beschluss) de la sala primera de la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein del pasado jueves, día 5 de abril, firmada por los magistrados Probst, Hohman y Schleman.

La resolución, cuya traducción no oficial de extractos de apartado de rebelión ofrece ARA a sus lectores, expone primero la metodología para abordar le euroorden. "En tanto que España imputa al perseguido haber tomado parte en una 'rebelión' se evidencia que la petición de extradición es en principio no admisible. Esto se deduce del apartado 3.1 de la IRG [Internationale Rechtshilfe in Strafsachen o ley alemana de Cooperación Internacional en Asuntos Penales], a saber, que una extradición solamente es admisible en principio cuando se da la llamada doble incriminación, es decir, cuando el hecho es según el derecho alemán un hecho ilegal que realiza el supuesto de hecho del derecho penal alemán. Para poder realizar este examen hay que desarrollar lo que se llama la comparación según el sentido (apartado 3. 1.2 de la  IRG)".

Los jueces señalan en "la solicitud de extradición que el perseguido con su conducta ha infringido leyes penales en el momento de los hechos en el Reino de España. Sin embargo, esa conducta que se imputa no es en la República Federal de de Alemania, según el derecho vigente, punible".

Añaden: "En principio, el perseguido no se ha hecho merecedor de sanción penal en aplicación directa de las normas penales aquí vigentes, puesto que no hay ninguna ley alemana que ponga bajo pena la participación en una rebelión en España, es decir susceptible de ser objeto de pena según las reglas alemanas; ello solo puede ser comprobado si el supuesto de hecho puede ser considerado equivalente en su sentido en RFA".

Similitud

"Para eso no es suficiente que hayan disposiciones penales similares en el derecho alemán que pongan bajo pena hechos equivalentes en su sustancia. La transposición significa que se debe pensar el conjunto del caso como si el hecho se hubiera cometido en Alemania, como si el autor fuera un alemán y como si en los hechos estuvieran implicadas las instituciones alemanas", explican.

Al realizar el simulacro, la resolución señala: "En el caso que nos ocupa se tiene también que considerar como si el Presidente de un Consejo de Minsitros de un Estado Federado Alemán tuviera la intención de llevar al estado federado a la independencia y para ello hubiera preparado con otros miembros del gobierno un referéndum en el que los ciudadanos del estado federado tuvieran que votar sobre la independencia. También hay que considerar el caso como si el presidente del Consejo de Ministros supiera también que el Tribunal Constitucional Federal hubiera declarado inconstitucional el referéndum, y que supiera también por advertencias de la Policía que en el día de la consulta se presentarían problemas violencia entre los ciudadanos y los policías enviados desde toda la RFA".

Los jueces indican: "Una conducta como esta no sería punible según el derecho penal alemán, particularmente no como alta traición contra la federación en el sentido del art. 81.1 del Código Penal alemán". Este dice en la parte que afecta a los hechos que aquí se consideran: "El que actúa con violencia o con amenaza de violencia para menoscabar la existencia de la RFA será castigado con prisión perpetua o con privación de libertad no menor a 10 años".

La explicación: "En el apartado 92.1 del CP alemán, se proporciona la definición de lo que se entiende por 'menoscabo de la existencia de la República Federal de Alemania'. Según señala quien afecta la existencia de la República Federal de Alemania "separa una región que le pertenece". En ello está incluido también la conducta de conducir a una parte del territorio de la RFA a la independencia.

"En el sentido de los arts. 81, 92 CP un referéndum con la finalidad de llevar una región de un Estado a la independencia indudablemente persigue esta finalidad", señala. Pero ahora aborda el cast¡igo. "Sin embargo, para la punibilidad falta en el caso que enjuiciamos la circunstancia del supuesto de hecho de la 'violencia'. Lo que hay que entender en esta disposición legal como 'violencia' está aclarado por la jurisprudencia alemana".

¿De qué se trata? "El Tribunal Supremo alemán en su sentencia de la Sala Tercera  de 23 de noviembre de 1983, 3 StR 256/83 ) ya se pronunció sobre un caso no solamente comparable sino en muchos puntos incluso idéntico. Se trataba de la responsabilidad penal de un dirigente por una iniciativa ciudadana en el marco de por aquel entonces muy polémica ampliación del aeropuerto de Francfort, que llevó a protestas y manifestaciones masivas en los terrenos del aeropuerto. Siguiendo esta convocatoria se concentraron varios miles de manifestantes y se produjeron durante horas enfrentamientos tumultuarios con policías de todas las regiones de Alemania en cuyo transcurso una multitud de personas, policías y manifestantes fueron heridos y se produjeron considerables daños materiales. Con la convocatoria a estas manifestaciones, el acusado perseguía la finalidad de ejercer una presión política masiva sobre el gobierno del estado de Hesse de forma que este se viera forzado a retirar el proyecto de ampliación. La audiencia de Francfort am Main sancionó en una primera instancia al acusado por intento de coacciones sobre el gobierno del estado federado a dos años de prisión. Sin embargo en la apelación, el TS revocó esta condena".

¿Qué relación tiene con el caso de Cataluña? "Según el art. 105.1 CP , en lo que tiene relación con el caso que ahora se examina, se castigará a aquel que ilegalmente coaccione al gobierno de un estado federado con violencia o con amenaza de violencia para no ejecutar sus funciones. En ello el TS Federal ha constatado que el acusado, por su llamamiento a las manifestaciones masivas sí que anunció violencia psicológica y que también la ejercitó a través de otros. Sin embargo, él había tenido no solo la intención de bloquear los accesos y salidas al aeropuerto, por medio de la presencia de miles de manifestantes sino que también mediante la presión constante sobre el gobierno federal del estado de Hesse había aceptado  la posibilidad y como consecuencia necesaria de que se cometieran actos de violencia por las personas presentes. Le eran, pues, imputables hechos tumultuarios y actos de violencia".

Pero, advierte la resolución: "Por otro lado el TS Federal también ha declarado que para la realización del supuesto de hecho no es suficiente el que un autor utilice o amenace con utilizar la violencia relacionada con daños físicos para obligar al órgano constitucional a la conducta deseada. Una sentencia sobre si una actuación de hecho puede ser considerada como violencia en el sentido de un supuesto de hecho, no se debería poder ganar simplemente por el procedimiento de medirlo con una descripción abstracta del concepto de violencia comparándolo con este hecho".

"En relación con esto", señalan los jueces, el TS Federal ha establecido: "Si el acusado quiere obligar al órgano constitucional con violencia no directamente ejercida sobre el órgano constitucional sino sobre terceros o propiedades, entonces solamente se cumple el supuesto de hecho cuando de la presión sobre el órgano constitucional bajo la consideración de todas las circunstancias que influyen en las coacciones puede aparecer como adecuado para doblegar la voluntad del órgano constitucional según las exigencias del acusado".

Alta traición

"Según otras resoluciones del TS Federal en las que se  define la violencia en el marco de delitos de coacciones contra órganos constitucionales expresamente se debe tener en cuenta el concepto de violencia en el supuesto de hecho de la alta traición. Y ello es así porque ambas disposiciones penales están muy estrechamente relacionadas. Alta traición existe cuando la voluntad del órgano constitucional afectado ha sido completamente eliminada. Coacciones a un órgano constitucional tienen lugar  cuando sus posibilidades de decisión libre han querido ser eliminadas en un caso concreto. Según la voluntad del legislador el listón para la consideración de la violencia frente a un órgano constitucional es más alto que el que contienen las disposiciones penales para la protección de los derechos individuales, recuerdan.

Se exige una eficacia coactiva de mayor calado que sea obviamente apropiada para obligar al gobierno a aceptar las medidas reclamadas. "Incluso teniendo en cuenta la magnitud de las acciones por las que debe responder el investigado y también aunque haya sucedido que las fuerzas policiales del propio país pese a los refuerzos de otros estados federados no bastaron para enfrentarse a los causantes de los desordenes con éxito, no se puede sacar ninguna conclusión. “En caso de grandes manifestaciones, traer fuerzas policiales de otros estados vecinos no es nada inhabitual y por eso en este contexto es poco relevante".

"Ya para el delito ordinario de coacciones el TS ha destacado que la adecuación del medio de coacción para motivar al amenazado en el sentido de la voluntad del actor no solamente es de tipo fáctico sino también un supuesto de hecho normativo, no tiene por ello lugar cuando el amenazado en su situación puede esperar que podrá soportar la amenaza con una autoafirmación suficiente. Particularmente en los casos de coacciones a órganos constitucionales colegiados en el supuesto de hecho delictivo no se puede renunciar a tal calificación normativa del medio de coacción", indican los jueces de Schleswig-Holstein.

Según ellos: "La eficacia coactiva de la violencia o de la amenaza con violencia  decae, por ello cuando de los órganos constitucionales del art. 105 del CP se puede esperar, precisamente, por su especial compromiso hacia la colectividad, que ellos también en el ámbito de discusiones políticas muy intensas puedan soportar situaciones de presión".

"En el caso de que un gobierno de un país sea sometido a coacciones por actos de violencia contra terceros o contra las popiedades para que se cumplan determinadas exigencias políticas estos tumultos son solamente violencia en el sentido del art. 105 CP cuando la presión alcanza un grado tal que un gobierno seguro de sí mismo se pueda sentir forzado a la capitulación ante las exigencias de los violentos para evitar daños serios a la colectividad o a determinados ciudadanos", subrayan.

"El TS Federal –recuedan los jueces-  llega por tanto a la conclusión que los tumultos en el aeropuerto de Frankfurt no eran adecuados para obligar al gobierno de Hesse a cumplir las exigencias de los acusados puesto que “el gobierno federado hubiera puesto en juego su credibilidad y la confianza de los ciudadanos en la fortaleza de las instituciones democráticas frente a la violencia organizada".

Conclusión: "Si se aplican estos principios al caso presente se podría constatar que al perseguido [Puigdemont] como iniciador y como líder de la realización del referéndum sí que se le podría imputar las violencias que tuvieron lugar en el día de las elecciones. Sin embargo, estas fueron según sus característicias, ámbito y eficacia no más relevantes que los tumultos que en su día tuvieron lugar en Francfort. Y como muestra la historia no fueron suficientemente idóneas para poner al gobierno bajo presión de tal modo que se hubiera visto forzada a capitular a las exigencias de los violentos".

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