Nicolás García Rivas: "Veo deliberar a los magistrados y no imagino cómo van a defender la rebelión"

Entrevista al catedrático de derecho penal en la Universitat de Castilla-La Mancha

Nicolas García Rivas (Madrid, 1959) es catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha y director del Centro de Investigación en Criminología. Es especialista del delito de rebelión y autor del libro 'La rebelión militar en el Derecho Penal'. Es uno de los 300 juristas españoles que firmaron, en noviembre de 2018, esta advertencia: “Las acusaciones de rebelión y sedición abren la puerta a la banalización de unas figuras prácticamente inéditas en democracia y con un pasado de triste recuerdo, razón por la cual el legislador de 1995 las restringió para casos de una materialidad lesiva claramente superior al actual”.

Apenas finalizado el juicio oral, mantuve el siguiente diálogo con García-Rivas para mi libro 'La novela de la rebelión', publicado el pasado 22 de junio de 2019 por ARA: 

Veamos la posible sentencia y sus delitos. ¿Desobediencia?

Hay un asunto grave. La prisión preventiva. Se querrá cubrir. Si al final se llegase a condenar solo por delito de desobediencia seria un escándalo mundial. Porque llevan año y medio en prisión preventiva y son políticos elegidos por los ciudadanos. No creo que se vaya por ahí.

Rebelión ¿sin estado de sitio o aplicación de la ley de Seguridad Nacional?

De ninguna manera. No concurre la violencia fehaciente y lo que se ha probado por parte de la Fiscalía son retazos de resistencia colectiva frente a actuaciones del poder legítimo. Resistencia. Pero la resistencia no es la violencia típica o idónea de la rebelión. La violencia debe ser funcional para lograr el objetivo previsto en el tipo penal de la rebelión, no cualquier violencia. Un gobierno que ve crecer una insurrección y peligro de ruptura de la nación es el que más información y capacidad tiene para decidir. La declaración del estado de sitio debe ser votada en el Parlamento. Una hipótesis que podía haber ocurrido es que el Gobierno lo planteara y el Parlamento se negara a ello. Bueno, pero hubiese sido claro que había indicios que el gobierno puso sobre la mesa. En este caso no fue así. Dentro de las patologías de deslealtad constitucional nos encontramos con la ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república catalana. Este nivel de deslealtad grave exige la aplicación del artículo 155 y una insurrección violenta demanda a gritos el estado de sitio. En este caso dicho nivel no se alcanzó de ninguna manera. Viendo como se ha desarrollado el juicio eso ha quedado claro. Veo a los magistrados deliberando y me digo: ¿de dónde pueden agarrarse para defender la rebelión? Y no lo veo. Mi imaginación no llega…

El artículo 155 fue el instrumento eficaz, no hubo resistencia.

La utilización normal del 155 es una válvula de seguridad de la Constitución precisamente para aquellos casos en los que no existe un enfrentamiento armado. Es la cláusula por incumplimientos normativos, no por atentados contra la Constitución. Una realidad que era insuficiente para que Mariano Rajoy, estudiara proponer el estado de sitio o aplicar la ley de seguridad, en cambio es suficiente, y con creces, para los fiscales a la hora de calificar los hechos como delito de rebelión. Hay un salto que carece de lógica. Entre el 27 de octubre y el 30 de octubre de 2017 es como si las realidades fueran paralelas. El 27 de octubre, el 155 y la convocatoria de elecciones refleja, digamos, una “anormalidad institucional democrática controlada”. Y el día 30 de octubre, de pronto ¡bum! ¡Esto es una rebelión! Son realidades paralelas y mientras el instructor del Supremo está instruyendo por rebelión hay unas elecciones en Cataluña donde vencen los que están en prisión sin violencia. Surrealista. Porque la segunda parte de esto es qué ocurriría si aplicando el 155 hay un levantamiento, porque algo de eso se insinúa, con la huelga del 8 de noviembre. La teoría de la acusación es: por un lado hay un brazo político y por el otro hay un brazo social (ANC y Omnium), que están perfectamente coordinados para la insurrección. Bueno. Pues el 8 de noviembre hay una huelga que posteriormente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) declara, en mayo, que es una huelga legal. La Fiscalía enlaza la huelga el 3 de octubre y la del 8 de noviembre en una espiral de la violencia. Pero realmente son huelgas permitidas dentro del orden constitucional.

¿Tentativa inacabada de rebelión?

Es cierto que de acuerdo con la ley sería posible porque cualquier delito puede ser cometido en grado de tentativa. Pero técnicamente no me parece posible hablar de una tentativa en un delito como este. Se trata de un delito de resultado cortado (los autores desarrollan una acción que produce consecuencias posteriores) y en realidad lo que describen o tipifican es una tentativa. No exige que se consiga el fin, ni que se modifique la Constitución. Luego es un adelantamiento, lleva consumación anticipada y, por tanto, sería interpretar una tentativa sobre una tentativa. Sería invadir una zona de preparación del delito, no de ejecución. En el fondo intentas escapar del bicho, es decir la violencia, pero al final siempre te topas con el porque aunque fuera una tentativa habría que demostrar que la violencia estaba planificada desde esa tentativa. Y eso es precisamente lo que no se ha demostrado. Si los fiscales hubiesen dado con esa planificación, por ejemplo,  digamos, en caso de que España se niegue a reconocer nuestro estado entonces movilizaremos a los Mossos d’Esquadra, vamos, nuestro ejército…Bien. Pero eso no aparece por ningún lado. Más bien los comisarios de los Mossos piden a Puigdemont el 28 de septiembre de 2017 que desconvoque el referéndum y más todavía, ordenan preparar un plan para detenerle.

¿Conspiración para la rebelión?

La conspiración es una forma previa, preparatoria, de cometer el delito. Lo que hay que demostrar es que varias personas se conciertan para ejecutar ese delito. Luego debió haberse demostrado una coordinación de voluntades para realizar la conducta prevista en la rebelión. O sea, el alzamiento violento. Por tanto, en la conspiración, aunque no haya que demostrar una violencia ejercida fehacientemente, sí se necesita demostrar que se ha planificado una violencia futura. Y esto tampoco se ha probado en el juicio. Como quiera que es una forma previa de comisión de un delito y no hay prevista una violencia típica, pues no puede haber conspiración para la rebelión. Me cuesta creer que Manuel Marchena firme una sentencia de conspiración para la rebelión. Aunque todo es posible según como se arme la sentencia.

Y llegamos a la sedición.

Es un delito mucho más ambiguo. Es un alzamiento tumultuario. Hay que analizar los derechos de reunión y manifestación. Nuestro derecho de reunión el Tribunal Constitucional lo asocia a la libertad de expresión., Ello significa que el derecho de manifestación es un derecho prioritario o sea: tiene preferencia igual que la libertad de expresión. Por tanto, que se manifestaran 40.000 personas en la calle no es un ilícito penal. Es el ejercicio de derechos fundamentales. Y mucho menos un alzamiento, pero esta palabra es un poco polisémica.

¿Qué es alzarse? Una serie de gente en la calle?

Yo creo que no. Podría ser más discutible. Pero hay una cosa que me parece indiscutible. Según la Fiscalía, el 20 de septiembre se trataba de impedir el registro por parte de la comisión judicial. Ahora bien: la sedición no es un delito de resultado, un delito de peligro, de intención (es decir, que solo requiere la existencia de peligro para el bien jurídico) Entonces dicen: se intentaba impedir el registro. Bueno, ahí lo que se demuestra con muchísimas pruebas que  pudimos ver en el juicio a instancias de la defensa de Jordi Cuixart es que Jordi Sánchez estaba allí hablando con la Policía y la Guardia Civil. Y tampoco se intentó impedir el registro, se protestaba contra el mismo. Este delito solo permite una reducción del ámbito de aplicación con una interpretación teleológica, por la finalidad de la norma, por la gravedad del hecho, que viene dada por la gravedad de la pena. Si, por ejemplo, la manifestación del 20 de septiembre se interpreta como un alzamiento que quiere evitar el registro judicial, no se impide el acto. Pero es que tampoco lo exige la sedición porque también es un delito de resultado cortado de consumación anticipada, hace falta el alzamiento; aunque no se logre evitar el acto seguiría habiendo una sedición consumada. Cabría posibilidad literal de aplicarlo, es posible.

Pero, ¿por qué no se debería aplicar?

Porque los tipos penales también hay que reducirlos o interpretarlos con el ordenamiento jurídico y en este caso, según yo lo veo, era una manifestación contraria al acto que se estaba ejecutando pero que no se proponía evitarlo. Es verdad que el tipo penal de la sedición es mucho más ambiguo y presenta posibilidades si se quiere aplicar. Conviene saber que el delito de sedición acompañó históricamente al de rebelión porque se consideraba que ambos atentaban contra el orden público, entendido como “orden social” u “orden político”, tanto si un militar pretendía cambiar el Gobierno legítimo como si un grupo de ciudadanos protestaba contra el llamado “impuesto de consumos”. Es decir, los intentos de golpe de Estado y las simples algaradas populares atentaban (en mayor o menor medida) contra ese “orden público” en un sistema político que no garantizaba el derecho de reunión y manifestación. Por ello decían los penalistas del siglo XIX que la sedición era una “rebelión en pequeño”.  

Pero el legislador separó totalmente ambos delitos, porque la rebelión atenta contra el sistema constitucional democrático (recuérdese el 23-F) mientras que la sedición no deja de ser un grado superior del delito de desórdenes públicos y como tal debe ser interpretado.  Sin embargo, la denuncia presentada hoy por el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional comienza calificando la sedición como una “rebelión en pequeño”, lo que permite atisbar un tufo autoritario o franquista en su redactor, que parece haber olvidado la nueva configuración del delito de sedición tras la promulgación del Código Penal de 1995, es decir hace más de veinte años. 

Pero por encima de todo eso, cualquier Fiscal español sabe que los preceptos penales deben ser interpretados de acuerdo con “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados” (artículo 3 del Código Civil) y no conforme a pautas de una época pretérita, superada y autoritaria. Y también sabe que para calificar como delito contra el orden público una conducta hay que introducir consideraciones sobre el legítimo derecho a reunirse y manifestarse de cualquier ciudadano (art. 21 de la Constitución) y asumir que, como dice nuestro Tribunal Constitucional, ésta garantía constituye un derecho instrumental para la consecución y realización de otros derechos y libertades, al igual que se configura como un elemento primario de participación política. 

Pero ahí está la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el asedio al Parlament en 2011, cuyo ponente fue el magistrado Ramón Sáez, que absolvió, en 2014, a los ocho acusados, y después vino la sentencia del Tribunal Supremo de 2015, cuyo ponente fue Manuel Marchena, y que tumbó en casación la sentencia condenándoles a tres años de prisión por un delito contra las instituciones del Estado.

La sentencia de la Audiencia Nacional sostenía, con razón, que una sociedad democrática debe soportar cierto grado de presión por parte de aquellos que no tienen otro vehículo para expresar su opinión que reunirse y manifestarse en demanda de sus intereses, máxime cuando la realidad social indica que esos sectores están sufriendo el brutal recorte del Estado del bienestar y sólo les queda manifestarse contra ello. En derecho, a eso se le llama interpretar las normas “de acuerdo con el contexto y la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas”. Además, el artículo 9.2 de la Constitución –que la Sentencia considera esencial para su argumentación– obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos para que la libertad sea real y efectiva, así como a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política. La Audiencia Nacional se toma muy en serio estos preceptos y analiza el caso bajo el tamiz constitucional, ponderando de manera cabal la conducta enjuiciada, advirtiendo de que no se impidió a los diputados catalanes acudir a la sede del Parlamento y votar según su criterio los presupuestos que los manifestantes consideraban rechazables, una vez modificado el orden del día de la sesión. Castigar con cinco años de prisión esas manifestaciones, aunque se incurriera en alguna leve extralimitación, dejaría en puro papel las garantías constitucionales. 

La sentencia del Tribunal Supremo desactiva el juicio de ponderación realizado por la Audiencia Nacional, que contrapone el área de intervención penal (en abstracto) con el ejercicio de un derecho fundamental (reunión y manifestación, que tienen posición preferente según doctrina reiterada del TC), es decir aplica el principio de intervención mínima, derivado del principio general de proporcionalidad de la intervención penal.  La sentencia está recurrida en amparo y será el Tribunal Constitucional quien deberá fijar su doctrina sobre este importante asunto de derechos fundamentales.

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