Sánchez Melgar deberá decidir si propone al juez mantener o retirar la orden de entrega

El nuevo fiscal general del Estado propuesto, Julián Sánchez Melgar, tendrá que adoptar una decisión tan urgente como sutil: mantener o retirar la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) cursada a Bélgica sobre Carles Puigdemont, Clara Ponsatí, Toni Comín, Meritxell Serret y Luis Puig.

Aunque la orden europea de detención y entrega la cursa el juez, una solicitud de la Fiscalía, en este caso al magistrado instructor Pablo Llarena, llevaría a plantear la retirada.

El juez de instrucción de Bruselas anunciará su decisión el jueves 14 de diciembre, pero la información que está llegando a Madrid apunta que existen posibilidades de que la justicia belga solo autorice la entrega por el delito de malversación, el único de la lista enviada por la magistrada Carmen Lamela que se consideraría de doble incriminación (delito en España y en Bélgica). Los otros serían descartados: prevaricación, desobediencia, sedición y rebelión.

Sánchez Melgar jurará el cargo en Zarzuela el próximo viernes, tras pasar hoy martes por la Comisión de Justicia del Congreso y formalizarse su propuesta por el consejo de ministros del próximo viernes.

Aunque la orden europea de detención y entrega (OEDE) dentro de la Unión Europea sustituye al procedimiento de extradición por un sistema más rápido, no es menos cierto que asume características parecidas.

Los delitos por los que se solicita la entrega en una extradición tienen que presentar una característica: la doble incriminación. Deben ser delitos perseguidos en uno y otro país. En este caso, en España y Bélgica.

Con la orden europea, el principio de doble incriminación no es exigible en ciertas circunstancias: cuando sean delitos que en España se castigan con una pena privativa de libertad máxima igual o superior a tres años. Y en el supuesto de delitos que forman parte de una lista de 39 infracciones penales.

Pero en esta lista no figuran, como tales, los delitos que se imputan a los cinco miembros destituidos del Govern, excepto el de malversación bajo el nombre de corrupción.

La Fiscalía belga, que representa a la Fiscalía española en el procedimiento, ya ha eliminado de la lista uno de los delitos, el de prevaricación.

Problema: la Fiscalía belga no se detiene en la denominación del delito, como en el caso de prevaricación ya eliminado, y entra al contenido de los mismos.

Esta práctica fiscal es lo que se llama el principio de nomen iuris o primacía de la realidad. Las cosas son tal y como son y no tal como las partes, en este caso España, aseguran que son.

La Fiscalía General del Estado española siempre ha entendido que este criterio se correspondería más con una extradición clásica, bajo el Convenio Europeo de Extradición de 1957, sustituido en la UE por la orden de europea. Porque en ese proceso se desmenuza el contenido de cada delito; no así en el mecanismo más ágil basado en la confianza recíproca de la orden europea de detención y entrega.

Los otros delitos son malversación (hay doble incriminación), sedición y rebelión, delitos que tienen un contenido muy diferente y de menor gravedad en Bélgica respecto a cómo se lo califica en el código penal español.

La posibilidad de que el juez de instrucción belga decida ejecutar la orden de entrega solamente por el delito de malversación no es nada desdeñable, según las informaciones que llegan a Madrid.

La entrega solamente por malversación va acompañada de una advertencia típica de los procedimientos de extradición o de los procesos de cooperación jurídica entre naciones: la cláusula de especialidad.

Este principio exige que el Estado requirente debe limitarse a perseguir o castigar el delito concreto por el que se hace la entrega, así, la persona entregada sólo podrá ser enjuiciada o condenada por los mismos hechos por los que se solicitó y concedió la extradición, sin que el enjuiciamiento pueda extenderse a hechos anteriores y distintos a menos que el Estado que realiza la entrega lo consienta a través de una ampliación de la extradición o el acuerdo de la persona entregada.

En estas condiciones, la justicia española puede hacer dos cosas: esperar a la decisión del juez de instrucción belga (a la decisión firme, tras el fallo de los recursos de apelación y de casación) y decidir en consecuencia.

Por ejemplo si la entrega es solamente por malversación, la justicia española puede retirar, al conocer el fallo, la orden de detención y entrega por considerar que no interesa recibir a Puigdemont y a los cuatro exconsejeros en esas condiciones, Acto seguido podría cursar una orden de detención internacional para practicar su arresto caso de que abandonen Bélgica.

Pero cabe otra posibilidad. Y es que la justicia española decida adelantarse.

Es decir, habida cuenta de las informaciones que llegan, no esperar el resultado desfavorable para las pretensiones penales españolas y desistir una vez que se produzca.

Puigdemont y los cuatro exconsejeros se han entregado a la justicia belga y esperan el desenlace con las expectativas de bloquear la entrega o reducir los delitos caso de que aquella tenga lugar.

Si España espera al resultado para desistir en caso de fallo adverso quedaría en una situación airada, según algunos razonamientos jurídicos, al renunciar tras una derrota jurídica.

En cambio, podría retirar la orden de detención y entrega antes del veredicto con el argumento de que, por ejemplo, Puigdemont ha sugerido en declaraciones que podría regresar a España para participar de la campaña electoral o volver en el caso de ser elegido.

Su abogado, Paul Beckaert, preguntado el pasado 2 de diciembre si Puigdemont podría volver a España antes de las elecciones del 21 de diciembre o se quedará en Bélgica ha señalado que “el único camino a seguir es que la orden europea de detención sea retirada por España” .

En otros términos, cara al público y a la justicia europea, no se estaría desistiendo por el condicionante hipotético que pueda plantear la Justicia belga.

“No los entregáis por lo que hemos solicitado, ya intentaremos detenerles por nuestra cuenta”, sería el mensaje si se espera al fallo del juez de instrucción de Bruselas previsto para el jueves 14 de diciembre.