Els límits legals per prohibir el burca
L'acostament entre el PSOE i Junts per regular el vel integral obre un escenari d’incertesa al TC
BarcelonaEl debat sobre l’ús del burca i el nicab als espais públics ha tornat a irrompre en l'escenari polític espanyol. Hi ha diverses propostes sobre la taula i sembla que, ara sí, un interès polític per regular-ho. De moment, el Congrés ha rebutjat la proposta de Vox, però la insistència de l'extrema dreta en aquesta qüestió ha estat decisiva perquè la resta de l'arc parlamentari hagi començat a prendre posicions. En aquest sentit, Junts ha plantejat una proposta alternativa centrada en la seguretat i la identificació de les persones –més que no pas en la llibertat religiosa–, una via que el PSOE s'ha mostrat obert a estudiar. També el PP i ERC hi han dit la seva, plantejant una prohibició que no hagi de comportar multes per a les dones, sinó la participació en activitats socials. Tanmateix, la possible constitucionalitat d'una llei d'aquesta naturalesa a l'estat espanyol planteja interrogants jurídics profunds que ens obliguen a mirar cap a Estrasburg i a analitzar els límits del nostre propi sistema de drets fonamentals.
Un buit de precedents: el pes de la llei orgànica
Actualment, el Tribunal Constitucional (TC) no té una jurisprudència ni precedents clars que permetin predir amb exactitud quin seria el seu veredicte davant d’una prohibició general. "El marc jurídic espanyol es troba en una situació d'incertesa. Ens trobem en un terreny de constitucionalisme ficció", assenyala en conversa amb l’ARA María Itziar Gómez Fernández, exlletrada del TC i professora de dret constitucional a la Universitat Carlos III de Madrid.
Fins ara, l'únic pronunciament rellevant a l'Estat va venir del Tribunal Suprem (TS) arran de les ordenances municipals que prohibien el vel integral en espais com els de Lleida. Joan Lluís Pérez Francesch, catedràtic de dret constitucional a la Universitat Autònoma de Barcelona, explica a l’ARA que "el TS va deixar clar que qualsevol limitació d'un dret fonamental com la llibertat religiosa s'hauria de fer per una llei orgànica que regulés les limitacions relacionades amb la llibertat religiosa".
El mirall del TEDH
Davant la manca de doctrina interna, la mirada es dirigeix inevitablement al Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), que ja s'ha pronunciat sobre mesures adoptades a França i Bèlgica. No obstant això, cal destacar una diferència fonamental de context. "A França i Bèlgica el principi de laïcitat està molt clarament contingut en els seus textos constitucionals" explica Gómez. En canvi, "a Espanya tenim un sistema de respecte a la llibertat religiosa que està constitucionalment consagrat", fet que podria obligar el Tribunal Constitucional a mirar la qüestió amb uns ulls diferents.
Un dels punts clau de la jurisprudència d'Estrasburg ha estat l'estratègia d'apartar-se de l'àmbit estrictament religiós per salvar la constitucionalitat de la prohibició. Pérez Francesch assenyala que "si es vincula amb la llibertat religiosa, sempre guanya la llibertat religiosa, ja que qualsevol limitació a la mateixa és molt difícil de justificar". "Aquests països van utilitzar conceptes com la seguretat pública i, sobretot, el principi de la "convivència democràtica", destaca.
Les línies vermelles: contra les prohibicions generals
Malgrat l'aval del TEDH a certes prohibicions, existeixen línies vermelles que el Tribunal Constitucional espanyol hauria de respectar escrupolosament per adaptar-se al sistema del Consell d'Europa. La premissa principal és que "les prohibicions generals no serveixen, no valen. No es pot aplicar una mesura prohibitiva universal basant-se únicament en conceptes abstractes com la seguretat o la dignitat de gènere", destaca Gómez.
“El TC no podria analitzar una prohibició en bloc, sinó que hauria de centrar-se en mesures concretes. No és el mateix restringir l'ús del burca en una dependència administrativa per motius d'identificació que fer-ho al carrer o en una universitat” indica l’exlletrada. “Aquestes qüestions específiques són les que permetrien fer un judici de proporcionalitat específic”.
El test de proporcionalitat i la recerca de la finalitat real
Per determinar la constitucionalitat d'una possible llei, el TC haurà d'aplicar un test de proporcionalitat de tres passos: analitzar si la finalitat de la prohibició és idònia, necessària i proporcional. Per a la idoneïtat la clau de volta és la finalitat. "El legislador hauria de declarar obertament què pretén: és un problema real de seguretat o es tracta d'una visió paternalista?", destaca Gómez Fernández. "De quina manera considerem que prohibir una peça de roba que només porten les dones és protegir la seva dignitat?". També caldria valorar si la mesura és proporcional o si s'estan "matant mosques a canonades", explica. "Si la limitació impacta sobre un percentatge ínfim de la població i genera un efecte de persecució cap a una determinada religió, és molt probable que la mesura sigui considerada desproporcionada segons les circumstàncies del cas concret".
L’escull del control
L’arribada de la norma al TC tampoc estaria exempta d’incertesa. L’aritmètica parlamentària complicaria un recurs d’inconstitucionalitat si les grans forces pactessin la llei. Sense el mínim de 50 diputats o senadors necessaris per impugnar-la directament, el control abstracte podria quedar bloquejat inicialment. Tanmateix, el camí no es tancaria: qualsevol dona afectada podria acudir al Tribunal Constitucional via recurs d’empara. Com va passar a França i Bèlgica, la revisió de la norma arribaria de baix a dalt, a través de la protecció de drets individuals i litigis concrets.