15/09/2021

El passaport covid no discrimina

4 min
Manifestació a Vilnius, Lituània, contra les restriccions per a aquells que no tenen un passaport d'immunitat covid.

La Generalitat de Catalunya i l’Ajuntament de Barcelona van sol·licitar que s'estudiés l'ús del certificat covid per entrar, entre d'altres, en locals d'oci . La ministra Carolina Darias va descartar tanmateix aquesta possibilitat i va adduïr que aquest certificat té una base legal que és –en la seva modalitat de “passaport”– la de permetre exclusivament la mobilitat entre països de la UE. No obstant això, altres països com França, Portugal o Itàlia el fan servir des de fa temps per accedir a l'interior d'espais tancats i fins i tot en exteriors. Jo mateix he estat testimoni aquest estiu a França de l’exigència generalitzada d’aquest document, i de la disciplina social encomiable, tot i les manifestacions que cada dissabte protagonitzen els negacionistes i els contraris a qualsevol imposició. 

En aquest debat cal considerar diferents objectius, tant sanitaris (estimular la vacunació dels joves encara refractaris i evitar els contagis), com d’ordre públic (els botellons). A partir d’aquí, a banda dels arguments del govern espanyol, cal valorar si l’exigència d’aquest document suposa un tracte discriminatori. En primer lloc, és cert que l'exigència d'un passaport de vacunació per viatjar entre països de la UE va ser adoptada per la Comissió Europea –a instàncies de Grècia i Espanya– per afavorir la circulació transfronterera i el turisme, amb l’adopció dels deguts mecanismes d'interoperabilitat electrònica i privacitat. Malgrat el parer contrari de l'OMS, que considerava que hi havia una evidència limitada a l’hora de reduir la transmissió de la malaltia, a més –i sobretot– de la inequitat en la seva distribució mundial. Però els països de la UE i de l'espai Schengen van acabant fent ús tant de la seva discrecionalitat com de l'art. 31 del Reglament Sanitari Internacional (OMS, 2005), que permet exigir, "un examen mèdic, la vacunació o altres mesures profilàctiques, o certificat de vacunació o prova de l'aplicació d'altres mesures profilàctiques" a qualsevol persona que viatgi a un altre país.

En segon lloc, cal considerar que, en el cas que es proposa ara –l'oci nocturn i altres activitats econòmiques i culturals–, no s'està plantejant un escenari de restriccions generalitzades, sinó particulars i sectorials. En efecte, es tractaria d'exigir el passi sanitari per a l'accés a un determinat tipus d'establiments, especialment rellevants o crítics per a l'interès general i l'ordre públic –no cal dir que hi ha una demanda insistent d’espais de lleure d'un segment de població jove i proliferen els botellons–, a més de per a la salut pública –per la concentració de persones que s’hi produeix en aquests casos i el consegüent risc de contagi que això comporta–. Ultra aquest plantejament, esclar que es poden adduir diversos arguments en contra: la incertesa sobre la capacitat de contagiar dels vacunats; el sorgiment de noves soques, variacions i mutacions de la malaltia, i, sobretot, la percepció que es tracta d'un privilegi que soscava la solidaritat i la idea d'actuació social conjunta contra la pandèmia, creant entorns socials negatius i estigmatitzadors, a banda de serioses dificultats de gestió i de manteniment de la privacitat per a l’administració.

Amb tot, cal argumentar-hi a favor que es tracta de l'alternativa restrictiva menys onerosa entre totes les possibles, ja que no cal dir que ara mateix els locals romanen tancats i la gent jove s’aboca als carrers. I això és el que cal ponderar dins dels pressupòsits de necessitat i proporcionalitat a tenir en compte en qualsevol control o test de constitucionalitat d'una mesura restrictiva de drets. Així, a banda que només afectaria els que voluntàriament no volen vacunar-se –havent-hi com hi ha disponibilitat de vacunes–, cal recordar que l’article 3 de la llei orgànica 3/1986, de mesures urgents en matèria de salut pública, ja dota de base legal general i suficient per a les restriccions adoptades fins avui per les comunitats autònomes –tant o més severes– amb el control judicial. Però, a més, tractant-se de l'accés a establiments i serveis en particular, cal no oblidar que el dret d'admissió derivat de la llibertat empresarial està previst en els art. 5.1.c) i 10 de la llei catalana 11/2009, que regula els espectacles públics i les activitats recreatives, així com en el reglament que la desenvolupa (art. 50 a 55), que, si bé no inclou, tot s’ha de dir, cap previsió sobre la salut, només conté una prohibició de possibles discriminacions (sexe, raça, religió). Per tant, exigir el passi sanitari no és constitutiu d’una discriminació, sinó d’un tracte diferenciat, sempre que no es basi en les esmentades circumstàncies discriminatòries i es faci amb la prèvia autorització administrativa.

Quan estem enllestint aquest article ha aparegut una rellevant sentència del Tribunal Suprem (núm. 1.112/2021, de 14 de setembre) que apunta en una direcció similar. El TS ha examinat una ordre de la Xunta de Galícia que obliga a presentar el passaport covid en determinats municipis per accedir als establiments d'oci nocturn. D’entrada, el TS recorda que els drets fonamentals (igualtat, intimitat o protecció de dades) no són absoluts i es poden limitar per garantir els drets d’altres persones. Per això, argumenta que no es produeix cap vulneració de drets perquè l'oci nocturn és voluntari i no essencial, i perquè la mesura és proporcionada i necessària: no es vulnera el dret d'igualtat, ja que no hi ha cap discriminació per les raons dites més amunt; ni tampoc del dret a la intimitat, ja que conèixer l'estat de vacunació és un element cabdal per impedir la transmissió de la malaltia i ja hi ha altres lleis que permeten accedir a informació sensible (com la tributària); ni del dret a la protecció de dades, ja que l'ordre de la Xunta només obliga a exhibir el document i en cap cas a conservar o tractar les dades en fitxers. La conselleria de Salut està estudiant arran d'aquesta sentència l'aplicació del passaport covid . Hi ha, doncs, bons arguments per capgirar una decisió del govern espanyol inexplicable o si més no poc raonada. Fem vots perquè així sigui.

Joan Ridao és professor de Dret Constitucional a la Universitat de Barcelona
stats